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新破产法实施2年破产案件不升反降

 企业破产法包括破产重整、破产和解和破产清算三驾马车,既有企业终止退出市场的清算程序,也有使企业起死回生的重整和和解程序
  对于出现破产原因、不符合经济发展要求、确需淘汰的企业,可通过破产清算程序让其尽快依法退出,保障市场经济秩序的健康良性运行。这是破产法的应有之义

本报记者 吴晓锋

  2009年6月1日,是《中华人民共和国企业破产法》(下称破产法)实施两周年的日子。其间,恰逢全球性金融危机爆发,这无疑是新破产法大显身手的时机。法律界人士对恰逢金融危机的破产法寄予厚望,然而,实际情况让人瞠目。
  《法制日报周末》从权威部门了解到,2008年全国法院受理破产案件3139件(2009年前4月受理1009件),与2007年最高人民法院公布的统计数据3817件相比,不升反降。原因何在?

  地方政府对“破产”一词讳莫如深

  “广东倒闭企业近万家”;
  “浙江几万家中小企业倒闭,仅温州就有20%的企业关闭或停工”;
  “江苏吴江盛泽镇纺织企业停产几百家,停产的中小企业约占整个中小企业数量的三分之一”。
  倒闭传言从南往北席卷而来时,各地政府迅速以消防员灭火一样的速度站出来澄清:本地没有出现企业倒闭潮。
  与此同时,我们看见政府用强有力的“有形之手”,展开了对大型企业的拯救行动。浙江飞跃集团、华联三鑫集团等起死回生,从中央到地方,从沿海到内地,都有相似的版本。
  中国的破产潮并没有出现。
  或许正是这个“信心比黄金更重要”的特殊时期,让“破产”这样的问题更加敏感。地方政府是有不破产的充分理由的:担心打击投资者信心,造成就业压力,影响社会稳定。
  南方某省政研室的一官员对《法制日报周末》透露:“地方政府都忌讳破产,尤其是在当前中央提出的保增产、保民生、促发展的口号下,破产多了自然影响政绩。破产法是部好法,但不符合中国的政绩观和考评体系。”
  许多经济学家对此发出警告,张维迎指出,“对于一些企业要舍得破产,对其追加投资可能造成有限资源大量浪费和部分产品相对过剩。无用的投资还不如发给老百姓。”
  法学专家也在思考这一轮破产潮缘何没有如期到来。西南政法大学民商法学院院长赵万一教授,对《法制日报周末》表示喜中有忧。喜的是我国政府对金融危机预见准确、处置得力,忧的是政府直接过多对企业施以援手,会扼杀市场本身固有的优胜劣汰机制。因为根据市场经济的原理,破产———转型———再生是最基本的自然法则,破产对于企业来说可能是剧痛,而相对于整个经济体系来说却是风险转化,是经济社会走向成熟的必经之路。

  遭遇非市场经济的观念

  “浙江”,2008年高频率地和“跑路”老板一起出现在媒体上:浙江义乌的明星企业家金乌集团的老板张政建神秘失踪,中国最大的印染企业浙江江龙控股负责人陶寿龙夫妇神秘失踪,浙江金华中港集团高层集体失踪。与美国企业大批地选择“破产保护”不同,我们选择了大批“跑路”。在这样一个受金融危机冲击严重的省份,2008年全省受理的破产案件不到60件。背后的原因固然很多,但对破产法缺乏社会认知仍是主要原因之一。
  浙江高院曾对2008年全省涉企业债务案件做过调研,调查显示:80%以上企业对破产程序存在认识误区。企业普遍把破产等同于企业死亡,诸多民企对破产法规定的帮助危机企业实现重生的重整程序和和解程序了解甚少,破产保护的理念尚未植入浙商的商业文化中。无论社会层面还是司法层面都未形成适用破产程序的成熟环境或机制。
  除了认识的误区,破产法专家、中国政法大学教授李曙光认为,更有社会环境和社会观念与市场经济的不吻合。他说破产法是市场经济体系构建中带有标志性的法律,而我们的整个社会环境,尤其是社会观念还没有完全地与市场经济的要求相吻合,破产法有些超前,没有真正发挥作用。
  所以我们不难理解有那么多自消自灭的公司和“跑路”老板。
  对此,李曙光建议:一方面应大力加强对破产法的宣传,在全社会形成一股氛围;另一方面法院应从办理一些典型个案着手,让人们认识到适用破产程序企业付出的成本远远低于不适用破产程序社会支付的成本。
  最高法院民二庭破产法司法解释起草小组一直高度关注并在各地调研破产法实施的情况。
  起草小组成员、最高人民法院民二庭法官刘敏博士希望通过《法制日报周末》澄清一个观念:企业破产法包括破产重整、破产和解和破产清算三驾马车,既有企业终止退出市场的清算程序,也有使企业起死回生的重整和和解程序。因此,特别设置了破产重整和和解程序两个破产预防程序,以此使尚有挽救希望的企业获得更生的机会。破产与拯救相结合是企业破产法的一项重要原则。所以,她不同意金融危机来了破产法生不逢时的提法,她说,恰恰是在这种危难时机,可充分发挥破产重整和和解程序的作用,积极致力于挽救这类企业;而对于出现破产原因、不符合经济发展要求、确需淘汰的企业,可通过破产清算程序让其尽快依法退出,保障市场经济秩序的健康良性运行。这是破产法中的应有之义。
  实践中,全国已经有近20个上市公司和一大批当地支柱企业的非上市公司通过重整程序起死回生,在金融危机之下,这成为经济社会一道亮丽的风景。

  法院尚不能依职权宣告破产

  去年,破产法实施一周年之际,最高人民法院副院长奚晓明曾指出,在社会经济生活方面,一些主体的市场退出行为不规范是造成我国企业破产案件数量偏低的原因之一。这种情况与我国现行法律制度对不经法定程序解散企业的行为缺乏较为严厉的制裁措施有关。
  据广东省工商局数据显示,2008年全省共吊销各类企业64946户。发改委一份材料也表明,我国每年都有约30%左右的中小企业倒闭。这些资不抵债的企业绝大多数并没依法进行清算,而是采取自生自灭的方式退出市场,有些企业投资者甚至卷款而去,恶意逃避债务。
  这种严重影响市场经济秩序的现象,这些在法律上并没有终结的公司,其实早已引起法律界和经济界的关注。多年以来就有建立强制清算制度的呼声,尤其是破产法实施后,一边是大量的自消自灭退场企业和执行不能的案子,一边是破产申请的门前冷落,学者更强烈呼吁以强制清算义务和法院依职权宣告破产来解决破产法的制度接口问题。
  世界很多国家和地区都有这两个制度的规定,包括我国台湾地区。台湾商法泰斗赖源河教授来重庆参加台湾周活动期间,《法制日报周末》对他进行了采访。
  据赖源河介绍,台湾地区“公司法”第211条规定,当公司亏损达实收资本额二分之一时,董事会应即召集股东会报告。当公司资产显有不足抵偿其所负债务时,就只有两个选择,要么进行重整,要么声请(大陆用“申请”)宣告破产。否则,代表公司的董事将被处以新台币二万元以上十万元以下罚金。
  台湾地区“破产法”第60条还规定:“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中,法院查悉债务人不能清偿债务时,得依职权宣告债务人破产。”
  这两个制度使得资不抵债的公司能够较为顺利地被送入到破产程序。而大陆破产法没有相应的规定。
  上海市长宁区法院院长邹碧华告诉《法制日报周末》记者:“很多企业早就够得上破产标准却挤在执行程序中,造成了执行难。我们今年的工作重点是研究执行转破产的问题。”据悉,该法院正在着手进行第一个案件的试点。
  我国破产法规定破产程序必须依申请人的申请才能启动,而作为申请人之一的债务人多数选择了自生自灭,那么债权人的态度又怎样呢?
  在浙江、江苏几个大型企业的破产重整案中都可见浙江星韵律师事务所吴清旺律师忙碌的身影,他告诉《法制日报周末》记者,他是在各地赶来赶去排队申报债权的。记者问他有申请别人破产吗,他斩钉截铁地说:“我不会去申请别人破产的。”
  “申请破产要预付管理费,而且所有债权人只能按顺序和比例受偿,肯定会受到一定损失,甚至可能因为破产财产不足以支付破产费用而无财产可分配。所以追讨债权,还是首先去查财产线索、保全、提起一般民事诉讼,这比破产程序简洁,省时省力。”
  正因为如此,我国破产法实施正面临无人申请的尴尬。

  法院消极受理破产案件

  一方面是债权人、债务人不愿意申请破产。另一方面,即使申请破产,法院也不一定立案。
  一位律师告诉《法制日报周末》记者他两年来去法院申请4次,分别是4个破产案子,法院都不受理。法院受理的破产案件都是政府交办的,都是国企,或是重整的,而对于民营企业的破产,很多法院一概不受理。法院对破产案件的指导思想还停留在严把“入口关”阶段。
  无人申请已是尴尬,无奈要来申请的又被挡回。这一现象受到广泛诟病,其中以最为了解法院情况的律师和学者的反映最为强烈,他们认为法院受理破产案件不积极,选择性受理,甚至关门不受理,所以使本已举步维艰的破产法在遭遇外忧之后又遇内困,陷入法外法内双重困境中。
  最高人民法院奚晓明副院长也承认:“在法院审判工作方面,由于破产案件涉及面广、审理难度大等客观原因,也在一定程度上限制了破产案件的受理。”
  这一说法得到了不少法官的私下认可,但同时认为法院这样做有太多的无奈:破产案件专业性强、难度大、周期长,法院要面对维稳压力、人少案多压力、专业法官队伍压力,绩效考核压力。
  “办一个破产案件的工作量有的相当于办几百个普通案件所花费的时间和精力。”浙江高院一法官告诉《法制日报周末》记者。像在绍兴中院集中管辖的江龙集团系列案中,就先后受理了与其相关联的有1500多件案子。
  福建高院在商事审判应对金融危机专题调研报告中指出,“我省一些法院受理了一批清算和破产案件,但更多的法院以各种理由将这些案件拦在法院大门之外”。“随着每年民商事案件的大幅增长,案多人少矛盾突出,有的人均年审结300多件,相当一些基层法院民二庭审判人员无法组成一个合议庭,个别中级法院的商事审判人员也仅能组成一个合议庭。”
  而更多法院提出维稳压力和职工安置问题才是法院面临的最大困难,这就是一些地方法院必须要政府承诺承担安置职工、完善配套社会保障后才能受理的原因。这等于法院又把皮球踢回给了政府。而为了保稳定、保就业,“重组为主、破产为辅”又是一些地方政府对于濒临破产企业大力倡导的原则。
  其实,法院案多人少的压力、维稳的压力早已是一个人尽皆知的问题。社会各界对法院承受的巨大压力予以充分理解,但也提出一个问题:难道这就是我们不受理破产案件的理由?长此以往一直不受理的话,我们辛辛苦苦制定出来的破产法不就将在法院不愿受理破产案件、法官不愿审理破产案件的消极司法中“破产”了?
  也许这有些危言耸听,可真是一个不可回避的严重问题。李曙光就一直呼吁成立专门的破产法院或破产法庭来应对人手压力,并成立专门的政府机构来推动、协调这部法的运行,如成立破产管理署(局)。对于破产企业职工安置问题,专家也一直在研究,各地也在摸索。
  国务院发展研究中心企业研究所副所长张文魁建议,尽快建立国有资本经营预算制度,从中抽取一定比例的资金专门用于国企劳动债权的清偿。李曙光建议成立破产保障基金,从我国1999年开始实施的失业保险费,再加上保费利息、财政补贴和其他来源获得。这些钱将主要用于支付破产企业职工被拖欠的工资和欠缴的医疗、养老保险金等等。据悉,有的地方已经成立了维稳基金,如厦门市集美区,在破产程序中该基金被首先用于偿还职工欠薪,垫付的金额在偿债程序中偿还。有的地方政府也专门针对破产企业的职工安置问题出台了规定。
  不管法院有多少苦衷和压力,最高人民法院近期一直特别强调人民法院要“依法受理企业破产清算申请”,并“对破产申请应依法作出是否受理的裁定”。
  “依法受理”,这是一个平常得根本不需要特别去强调的词,而如今最高法院却要作出特别强调,可见其背后不寻常的权衡和考量。赵万一教授分析,这说明最高法院已高度重视破产案件受理难问题,并积极采取措施予以解决。这里的依法受理有两层含义:一是破产案件的受理应严格按照法律规定的程序来进行;二是对符合破产条件的破产申请法院不能无故拒绝受理。如果因确实不符合破产条件而对破产申请予以驳回的,法院必须出具正式的民事裁定书,其目的是赋予申请人对不予受理的裁定可以进行上诉的权利。这表明最高法院对破产案件的受理和审理已由以前的消极回避转变为积极干预,已充分认识到不予受理破产案件可能对社会经济和法治建设所带来的消极影响,并准备花大力气从制度层面予以解决。这同时也意味着今后各地法院将没有理由拒不受理符合条件的破产申请。
  最高法院民二庭负责人对《法制日报周末》表示,人民法院应正确面对破产案件审理中诸如维稳压力、人少案多压力、绩效考核压力等现实困难,以积极的态度应对各种挑战,依法受理破产申请。
  据记者了解,目前各地法院尤其是长三角、珠三角地区的法院正在以积极的姿态推动破产法的实施。有的省专门成立了“破产管理人基金”以解决破产管理人费用的支付不能,应对因申请人不愿垫付破产管理人费用而出现的立案难问题;浙江高院正在对全省破产案件的审理情况进行调研,江苏高院则已经形成了报告,并将《破产案件审理中的若干法律问题调查》列为2009年全省法院重点调研课题。
  我们希望看到“这部其实很美的法”在社会各界的推动下,为市场带来更多的活力和秩序,把企业的“生”与“死”都纳入到法制轨道。我们绝不希望看到,这部历经12年多次修改终破茧的市场经济体制改革进程中标志性的企业破产法,如戏言所说在内外交困中走向“破产”。

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